|
|
I. Etat de droit : origine et actualité d’un concept
Selon B. Barret-Kriegel, l’Etat
de droit se met en place progressivement dès la fin du Moyen-Age.
De fait, nombre de luttes politiques de l’époque moderne (au sens
des historiens), portent sur les rapports de l’Etat et du droit. En Grande-Bretagne,
dès 1215, la Grande Charte fixe un certains nombre de règles
et de droits (par exemple la liberté d’entrée et de sortir
du royaume) qui protègent les individus contre l’arbitraire. En
1679 est institué l’habeas corpus et en 1689, à l’issue de
la « Glorieuse Révolution », est proclamé le
Bill of Rights qui affirme dans son article 1 « Que le prétendu
pouvoir de suspendre les lois ou l’exécution des lois par l’autorité
royale, sans le consentement du Parlement, est illégal ».
La déclaration d’Indépendance américaine de 1776 affirme
que le gouvernement repose sur le consentement du peuple et que les hommes
ont le droit de changer de gouvernement lorsqu’ils sont victimes d’abus
et d’usurpations qui tendent au « despotisme absolu ». La Révolution
française, en affirmant en 1791 « Il n’y a pas en France d’autorité
supérieure à la loi », prolonge cette tradition selon
laquelle, la loi protège l’individu contre l’arbitraire (1).
Il faut pourtant attendre le
XIXe siècle pour que la question de l’Etat de droit soit traitée
par les juristes allemands (Rechtsstaat). Alors que l’Empire se met en
place en 1871, il s’agit d’encadrer la puissance de l’Etat par le droit.
Le concept d’Etat de droit, introduit notamment en France par R. Carré
de Malberg (Contribution à la théorie générale
de l’Etat, 1920-1922) reste longtemps dans le vocabulaire technique des
juristes et des spécialistes de la philosophie du droit. A partir
de la fin des années 1970 et du début des années 1980,
le débat public s’empare du thème de l’Etat de droit afin
d’affirmer le primat de la démocratie et des libertés individuelles.
L’époque est marquée par la crise du système soviétique
et la volonté de mettre en place à l’époque de M.
Gorbatchev un « Etat socialiste de droit ». On assiste aussi
à un regain d’intérêt pour la philosophie politique
(et notamment pour la tradition libérale) en même temps qu’à
une importance accrue de la question des droits de l’homme au plan international.
La critique du totalitarisme s’accompagne d’une réhabilitation de
l’Etat démocratique (dont la légitimité avait été
mise en cause par la critique marxiste). (voir la fiche « Représentation
»).
II. Les théories de l’Etat de droit
La réflexion moderne sur
l’Etat est fondé, depuis J. Bodin sur le concept de souveraineté.
La souveraineté est une puissance absolue qui s’exerce sur un territoire
et une population. Le souverain peut être un monarque (c’est la solution
préconisée par J. Bodin) ou il peut être le peuple
(solution préconisée par J.J. Rousseau), mais dans tous les
cas le détenteur de la souveraineté est au sommet d’une hiérarchie
et fixe les règles qui sont applicables par tous. Rousseau écrit
par exemple : « Il est de l’essence d’une puissance souveraine de
ne pouvoir être limitée ; elle peut tout ou elle n’est rien
» (2).
C’est cette idée d’un
pouvoir auquel ne s’impose aucune règle qui est progressivement
contesté. Par la pensée contre-révolutionnaire d’abord
qui en appelle aux traditions et aux corps intermédiaires de l’Ancien
Régime qui limitaient la puissance de l’Etat central et du monarque.
Par les théoriciens du droit naturel aussi qui affirment que les
lois doivent être conformes au droit naturel pour être légitimes.
L’idée que la souveraineté (nationale ou populaire) doit
pouvoir s’exercer sans limite explique qu’en France aucun contrôle
de la constitutionnalité des lois n’existe avant la constitution
de la Vème République.
La conception de l’Etat de droit
va cependant s’imposer : on considère que les institutions qui exercent
la souveraineté doivent prendre des décisions conformes au
droit et que, si le droit est modifié, ce doit être selon
des procédures elles-mêmes légales.
L’Etat de droit est un Etat où,
dans les rapports avec les citoyens, l’administration est soumise à
des règles de droit. Les citoyens disposent donc d’une possibilité
de recours contre les décisions de l’administration (existence de
juridictions qui jugent des différents entre les citoyens et l’Etat (3)).
L’Etat de droit s’oppose donc à l’Etat de police.
Pour R. Carré de Malberg
« l’Etat de police est celui dans lequel l’autorité administrative
peut, d’une façon discrétionnaire et avec une liberté
de décision plus ou moins complète, appliquer aux citoyens
toutes les mesures dont elle juge utile de prendre par elle-même
l’initiative, en vue de faire face aux circonstances et d’atteindre à
chaque moment les fins qu’elle se propose » (4).
A l’inverse, l’Etat de droit est « un Etat qui, dans ses rapports
avec ses sujets et pour la garantie de leur statut individuel, se soumet
lui-même à un régime de droit, et cela en tant qu’il
enchaîne son action sur eux par des règles, dont les unes
déterminent les droits réservés aux citoyens, dont
les autres fixent par avance les voies et moyens qui pourront être
employés en vue de réaliser les buts étatiques » (5).
Mais l’Etat de droit est aussi
un Etat caractérisé par une hiérarchie des normes.
Les circulaires, décrets et arrêtés doivent être
conformes aux lois, lesquelles doivent être conforme à la
constitution, ce qui suppose un contrôle de la constitutionalité
des lois qui limite le pouvoir des législateurs eux-mêmes
(rôle du Conseil Constitutionnel en France, de la Cour suprême
aux Etats-Unis etc.) (6).
Cette conception d’un Etat soumis
au droit soulève cependant une difficulté majeure. Puisque
c’est l’Etat qui produit le droit, il est soumis au droit qu’il produit
lui-même. Autrement dit, puisque l’Etat est souverain, comment son
action pourrait-elle être limitée ?
Plusieurs réponses ont
été apportées à ces questions :
- Les théoriciens allemands
ont mis en avant le concept d’autolimitation. L’Etat est souverain, mais
il accepte de lui même de se soumettre à un ordre juridique
qu’il ne peut décider de remettre en cause sans saper les bases
mêmes de son action.
- La tradition française,
héritée de la Révolution française, repose
sur une approche déductive. Au sommet de la hiérarchie se
trouve la déclaration des Droits de l’Homme qui « reconnaît
» des droits « naturels, inaliénables et sacrés
», puis la Constitution, les lois et enfin les textes réglementaires.
Dans cette perspective, c’est la conformité du contenu des lois
aux principes fondateurs des Droits de l’Homme qui définissent l’Etat
de droit. Pendant longtemps cependant, l’absence de contrôle de constitutionalité,
conduira les juristes à déplorer l’inachèvement de
l’Etat de droit et France et à dénoncer la toute puissance
parlementaire dans l’examen de la conformité des lois à la
Constitution (7).
- Le juriste autrichien H. Kelsen,
figure de proue du positivisme juridique, considère que la formule
Etat de droit est un pléonasme, car les normes juridiques sont nécessairement
produites par l’Etat. Pour Kelsen, il y a identité entre l’Etat
et le droit. La production des règles de droit n’est soumise qu’à
des contraintes de forme (hiérarchie des normes sans considération
de leur contenu). De ce point de vue, tout Etat est un Etat de droit. Cependant
Kelsen est conduit à affirmer que si cette dernière affirmation
est vraie en théorie, en fait, on ne peut parler d’Etat de droit
que si les gouvernants sont responsables de leurs actes, les tribunaux
indépendants et si les citoyens se voient garantir un certain nombre
de droits.
III. Contradictions et dynamique de l’Etat de droit
L’idée que l’action de
l’Etat doit se soumettre à des règles juridiques qui garantissent
les libertés des citoyens est largement admise. Il y a donc un lien
entre Etat de droit et démocratie : « Si tout Etat de droit
n’est pas nécessairement une démocratie, toute démocratie
doit être un Etat de droit » (8). Cela
conduit à une réflexion sur la nature du droit et sur la
distinction entre la légalité et la légitimité
des normes juridiques (Voir fiche « Légitimité »)
Cependant, le concept d’Etat
de droit se heurte à un certain nombre de contradictions et soulève
un certain nombre de débats.
·
Etat de droit, Etat libéral, Etat-providence
Le concept d’Etat de droit est
fortement lié au libéralisme politique qui se développe
à partir du XVIIIème siècle. Face à l’arbitraire
du pouvoir royal et aux contraintes qui pèsent sur l’activité
économique, l’idée générale est qu’il faut
garantir les droits des individus et assurer le libre exercice de l’initiative
individuelle, dès lors que ce libre exercice est le même pour
tous. Cependant, cette égalité devant la loi assortie du
libre jeu du marché va conduire à des inégalités
sociales qui remettent en cause l’exercice de la citoyenneté. Les
individus dont les droits économiques et sociaux ne sont pas respectés
ne peuvent guère exercer la plénitude de leurs droit politiques (9).
L’Etat-providence (selon l’analyse de P. Rosanvallon) est donc le prolongement
de l’Etat-protecteur et les droits économiques et sociaux (les droits-créances)
constituent le prolongement des droits civils et politiques (les droits-libertés).
Dans cette perspective, c’est l’intervention croissante de l’Etat dans
les domaines économique et social qui constitue une dimension de
l’Etat de droit.
Un certain nombre de penseurs
libéraux contestent, au nom de l’Etat de droit, cette extension
de l’Etat-providence. L’intervention croissante de l’Etat dans la vie économique
et sociale est perçue comme une menace pour les libertés
civiles et politiques. Pour F. Hayek, par exemple, l’idée même
de justice sociale est dénuée de sens, et l’intervention
de l’Etat visant à la réduction des inégalités,
engage les sociétés concernées sur la « route
de la servitude ».
C’est l’idée même
de souveraineté que Hayek condamne comme une « superstition
constructiviste » : « L’idée que la majorité
du peuple (ou de ses représentants élus) devrait être
libre de décréter n’importe quoi à condition de s’en
trouver d’accord, et qu’en ce sens la majorité doive être
considérée comme omnipotente, cette idée est étroitement
liée au concept de souveraineté populaire. L’erreur implicite
n’est pas de penser que tout pouvoir existant doit être au mains
du peuple, ni que ses aspirations doivent s’exprimer dans des décisions
à la majorité ; elle est de croire que cette source du pouvoir
doive n’être bornée par rien, en un mot dans l’idée
de souveraineté même » (10).
Cette identification de l’Etat
de droit et de l’Etat libéral se retrouve dans un livre récent (11)
dont le dernier chapitre est intitulé « Régulation
économique : De l’Etat producteur à l’Etat de droit »
dans lequel l’auteur se félicite du fait que « des pans entiers
de l’activité des gouvernements ont basculé de l’Etat vers
le marché, du pouvoir discrétionnaire vers le pouvoir régulateur,
bref, du monopole administré vers le marché régulé
» (12).
Cette identification entre «
économie de marché libre » et Etat de droit alimente
évidemment la critique ancienne, formulée notamment par K.
Marx, selon laquelle l’affirmation de l’égalité des droits
et la prétention de l’Etat à servir l’intérêt
général ne sont qu’une mystification (13).
Ce débat à des prolongements concrets. Par exemple, doit-on,
dans un Etat de droit, condamner ceux qui occupent des locaux vacants (14)
au nom du droit au logement ?
·
Etat de droit, inflation juridique et juridicisation
Les sociétés occidentales
sont caractérisées par l’importance croissante du droit.
On assiste à une inflation du droit, à une multiplication
des textes, à des changements accélérés du
contenu des textes. Loin de renforcer l’Etat de droit, cette évolution
en menace un aspect essentiel : la sécurité juridique. Les
citoyens, et même les professionnels du droit, ont de plus en plus
de peine à savoir quelles sont les règles applicables et
une inégalité dans l’accès au droit se manifeste (15).
Pour le juriste français G. Carcassone, « Tout assujettir
au droit, c’est bientôt ne plus rien lui soumettre » (16).
Cette inflation des textes juridiques, qui suscite l’inquiétude
du Conseil d’Etat, s’accompagne d’une influence croissante des juges (qu’il
s’agisse du juge judiciaire, du juge administratif ou du juge constitutionnel).
On s’inquiète parfois de la mise en place d’un gouvernement des
juges, mais dans une certaine mesure, les juges occupent l’espace laissé
vacant par les politiques (17).
« Tout se passe en fait
comme si, investi de trop d’attentes, le droit suscitait des réactions
contradictoires ; demande de règles, mais aussi condamnation de
la pléthore des textes ; appel au juge, mais aussi dénonciation
de la lenteur et de l’inefficacité de la justice » (18).
·
La dynamique de l’Etat de droit, le primat du politique et la démocratie
participative
L’Etat de droit n’est pas une
réalité statique. Il n’est pas l’expression ou la traduction
de principes immuables. Il est une réalité dynamique, liée
à l’activité politique. Les principes fondamentaux sont eux-mêmes
l’objet d’interprétation et de débats. Par exemple, au nom
des principes juridiques, la Cour suprême des Etats-Unis a sanctionné
les principaux textes adoptés à l’initiative de F . D. Roosevelt
lors du New Deal. Mais la réélection de ce dernier, l’évolution
des idées relatives à l’intervention de l’Etat dans l’économie,
la mise en cause de la légitimité même de la Cour par
les intellectuels progressistes a conduit à une évolution
des juges constitutionnels. Ces derniers ne sont donc pas insensibles aux
rapports de force politiques et à l’état de l’opinion.
La loi elle-même est susceptible
d’interprétations, notamment à travers la jurisprudence,
mais aussi sous l’influence de la doctrine juridique.
Enfin, le droit doit être
relié à la démocratie. L’ordre juridique n’est légitime
que si les citoyens sont des acteurs du processus d’élaboration
des lois (et pas seulement sous la forme de l’élection des parlementaires).
Les citoyens ne peuvent se percevoir comme collectivement auteurs des règles
auxquels ils sont soumis que dans la mesure où des pratiques et
des règles délibératives permettent l’existence d’une
véritable « démocratie juridique ». La démarche
récemment adoptée visant à faire précéder
la modification du droit de la famille par une série de débats
organisés dans les différentes régions avec la participations
des principales organisations familiales, de juristes mais aussi de tous
les citoyens qui le souhaitent constitue l’illustration d’une démarche
visant à favoriser l’exercice d’une citoyenneté éclairée
et vigilante dans la production des règles de droit. Plus généralement,
on a essayé d’étendre ne France la procédure du débat
public, notamment sur les grands projets d’infrastructure ou sur les sujets
de société (politique de la santé, Organisme génétiquement
modifiés etc.) (19). La vie locale est aussi
un cadre possible de la démocratie délibérative (commissions
extra-municipales, référendums locaux, comités de
quartiers etc.).
|
"État de droit :
"Une distinction classique
oppose État de police et État de droit. Dans l'État
de police, les règles protectrices des libertés ne s'imposent
qu'aux personnes privées, alors que dans l'État de droit
elles s'imposent aussi aux pouvoirs publics. Les libertés publiques
ne peuvent donc se développer pleinement que dans un État
de droit.(...)
« Le concept d’Etat de
droit repose sur deux piliers :
« Les normes morales
et politiques dont les droits fondamentaux constituent la traduction résultent
de la convergence du libéralisme politique, de la démocratie
et de l’Etat de droit. C’est d’abord l’exigence que ceux-là mêmes
aux quels s’adressent les lois aient la compétence de participer
à leur élaboration (« démocratie »), puis
que certains comportements ne sauraient être interdits par aucun
organe étatique ni réglementés au-delà de certaines
limites (droits) et enfin que tout acte normatif soit produit en vertu
d’une habilitation précise et puisse être contrôlé
par une instance juridictionnelle (« Etat de droit »). Une
démocratie peut ne pas être libérale (le modèle
antique l’est aussi l’est aussi peu que le modèle rousseauiste
et même une démocratie parlementaire classique ne l’est pas
au sens strict puisque le législateur y est titulaire d’une habilitation
illimitée) ; un Etat libéral peut ne pas être démocratique
; une démocratie libérale peut ne pas être un Etat
de droit et inversement. L’une des caractéristiques des démocratie
contemporaine de type occidental consiste dans la réunion de ces
trois éléments (…) »
« On désignera
par « Etat de droit » un système juridique présentant
les propriétés suivantes : 1/ des formulations de normes
suffisamment précises pour que leur application a) permette une
orientation claire aux destinataires, b) ne laisse que la plus faible place
possible à l’arbitraire et c) que l’on puisse vérifier la
conformité de l’application aux normes de référence
; 2/ des procédures permettant de contrôler effectivement
la conformité des normes d’application aux normes de rang supérieur
selon le rapport de production. Il s’agit de caractéristiques (…)
strictement formelles et non du contenu souhaité de ces normes.
»
« Ce dont il s’agit aujourd’hui
ce n’est pas de la résistance dans un Etat d’injustice mais de la
désobéissance civile dans un Etat de droit.
|
Notes
(1) Le juriste
anglais A. V. Dicey, l’un des théoriciens les plus importants du
Rule of Law, écrivit en 1884 : « La Bastille était
le signe visible du pouvoir sans Loi. Sa chute fut ressentie, à
juste titre, comme la proclamation pour le reste de l’Europe de la souveraineté
du Droit qui existait déjà en Angleterre » cité
par F. Hayek, La constitution de la liberté, (1993), Litec, 1994
(retour au texte)
(2) J.J.
Rousseau : « Lettres écrites de la montagne », cité
par N. Tenzer : Philosophie politique, PUF, Coll. Premier cycle, 2ème
édition, 1998 (p. 303) (retour au texte)
(3) C’est
une loi de 1872 qui met en place en France une juridiction administrative.
L’idée de soumettre l’action de l’administration à la sanction
des juges a longtemps été contesté au nom du principe
de la séparation des pouvoirs. (retour au texte)
(4) Cité
par J. Chevallier, L’Etat de droit, Editions Montchrestien, Coll. Clefs,
3ème édition, 1999 (p. 16) (retour au texte)
(5) idem
(retour au texte)
(6) Bien
évidemment, un tel contrôle de constitutionnalité n’existe
pas en Grande Bretagne en l’absence de constitution. On notera par ailleurs
la montée en puissance dans la hiérarchie des normes, des
textes et accords internationaux. C’est ainsi, par exemple, que la réforme
accordant l’indépendance à la Banque de France a d’abord
était déclarée inconstitutionnelle par le Conseil
Constitutionnel, puis acceptée après la ratification du Traité
de Maastricht. (retour au texte)
(7) En France,
la mise en place du Conseil Constitutionnel par la Constitution de 1958
constitue donc une innovation majeure En 1971, le Conseil Constitutionnel
a étendu sa compétence en intégrant au « bloc
de constitutionnalité » le préambule de la constitution
de 1958 et, par voie de conséquence, la déclaration des droits
de l’homme et du citoyen à laquelle ce préambule fait référence.
Si certains commentateurs considèrent qu’il s’agit là d’un
progrès de l’Etat de droit, d’autres pensent au contraire que cette
décision engage les institutions « sur la pente glissante
du gouvernement des juges » ( F. Terré : Introduction générale
au droit, Dalloz, 5ème édition, 2000, page 95) (retour
au texte)
(8) M. Troper
: « Sur le concept d’Etat de droit », Droits, 1992, n°15,
(p. 59) (retour au texte)
(9) L’analyse
de Th. Marshall qui distingue l’accession aux droits civils, puis aux droits
politiques et enfin aux droits économiques et sociaux s’inscrit
dans cette perspective : l’Etat-providence est compris comme l’achèvement
d’un processus de démocratisation de la vie politique et sociale.
(retour au texte)
(10) F.
Hayek : Droit, législation et liberté, 3. L’ordre politique
d’un peuple libre (1979), PUF, Coll. Quadrige, 1995 (p. 40) (retour
au texte)
(11) E.
Cohen : L’ordre économique mondial, Fayard, 2001 (retour
au texte)
(12) E.
Cohen, op. cit., (p. 218) (retour au texte)
(13) Aujourd’hui
encore, on souligne que la justice des pauvres est souvent une «
pauvre justice ». (retour au texte)
(14) La
propriété est l’un des droits « inviolables et sacrés
» proclamés par la déclaration des droits de l’homme
et du citoyen de 1789. Ce droit de propriété est fortement
relativisé dans le projet de déclaration des droits présenté
par M. Robespierre à la Convention en 1793. Ce projet, adopté
au Club des Jacobins, est repoussé par la Convention. (retour
au texte)
(15) Le
débat sur la peine de mort aux Etats-Unis, à l’occasion duquel
on souligne que les pauvres n’ont pas accès aux meilleurs avocats
et sont donc davantage victimes d’erreurs judiciaires ou le débat
récent en France sur l’aide juridictionnelle illustrent bien ce
problème de l’inégalité dans l’accès au droit.
(retour au texte)
(16) Cité
par B. Oppetit : Philosophie du droit, Dalloz, 1999 (p. 97) (retour
au texte)
(17)
D. Rousseau (Professeur de droit constitutionnel à l’Université
de Montpellier et membre du Groupe d’Experts d’ECJS) cite l’exemple du
contrôle des collectivités locales, jadis exercé par
les préfets et aujourd’hui confié aux tribunaux administratifs
et aux chambres régionales des comptes. (retour
au texte)
(18) J.
Chevallier : L’Etat de droit, Montchrestien, Coll. Clés, 3ème
éd., 1999 (p. 147) (retour au texte)
(19) S.
Vallemont (dir.) : Le débat public : une réforme dans l’Etat,
LGDJ, 2001 (retour au texte)
Bibliographie
Lecture de base
Retour à la page production du groupe ECJS d'Aix (classe de première)
Retour à l'accueil