Etat de droit

Par Dominique Rousseau
Professeur à l'Université Montpellier I
Membre de l'Institut Universitaire de France
Directeur du Centre d'Etudes et de Recherches Comparatives Constitutionnelles et Politiques

Depuis une vingtaine d'années, la notion d'État de droit se retrouve régulièrement dans le vocabulaire des juristes, des philosophes et des politistes. Mais depuis vingt ans également, juristes, philosophes et politistes se disputent sur la définition de l'Etat de droit. Pour certains, cette notion est tautologique dans la mesure où tout Etat est nécessairement un Etat de droit, avec un système normatif produit, appliqué et contrôlé par les autorités habilitées à ces différentes tâches. Pour d'autres, Etat de droit signifie que le pouvoir exécutif, l'administration, et la justice sont soumis au respect de la loi votée par le Parlement, loi qui, comme expression de la volonté générale, est incontestable ; ici, l'Etat de droit se définit comme l'Etat légal, l'Etat de la loi, aucune autre norme ne pouvant juger et s'imposer à la loi faite par l'Etat. Pour d'autres au contraire, l'Etat de droit ne peut pas être l'Etat de n'importe quelle loi ; ici, les lois elles mêmes doivent être soumises au respect de normes qui leur sont supérieures et qui fondent en conséquence un contrôle possible des lois. La question évidemment posée par cette définition de l'Etat de droit est celle de la source, du contenu et de la nature de ce droit qui s'imposerait à la loi. Est-ce le droit naturel, ancien ou moderne ? Est-ce les droits énoncés dans les Constitutions ou les Préambules des Constitutions ? Est-ce le droit contenu dans les traités et conventions internationales et en particulier ceux et celles relatifs aux droits de l'homme ? Et si l'Etat de droit est l'Etat des droits de l'homme, s'agit-il des droits individuels ou s'agit-il aussi des droits sociaux ?

Autant d'auteurs, autant ou presque de réponses différentes et il ne saurait être question ici de les exposer et de les analyser toutes. Une seule, parce qu'elle a fait et fait toujours l'objet de débats passionnés, retiendra l'attention, celle qui oppose classiquement l'Etat de droit à l'Etat Providence (1ère partie). Et, prenant appui sur les enseignements tirés de cette opposition, le risque sera pris de proposer, dans la perspective ouverte par Jürgen Habermas, une définition peut être alternative de l'Etat de droit comme Etat procédural (2eme partie).

Liberté d'aller et venir, droit au respect de la vie privée, droit à l'intégrité physique, droit à la sûreté, tous ces droits généralement rassemblés sous la catégorie "droits-libertés" sont considérés traditionnellement comme distinctifs de l'Etat de Droit. Ils donnent en effet à un titulaire précis et facilement identifiable - l'individu - des pouvoirs d'agir et ils définissent une sphère à l'intérieur de laquelle l'Etat ne peut pénétrer; en ce sens, ces droits constituent, parce qu'ils sont opposables à l'Etat, la garantie de la liberté de l'individu. Cette garantie est aussi assurée par les droits politiques - liberté d'opinion, pluralisme, droit de vote... - qui permettent la participation des citoyens à l'ordre politique, en les faisant concourir à la formation de la volonté générale. Ainsi limité par les droits-libertés, l'Etat de Droit est nécessairement un Etat minimum puisque l'abstention de l'Etat dans tous les secteurs de l'activité humaine est la condition nécessaire au libre jeu des volontés individuelles.

Sans doute, l'Etat n'est-il pas totalement rejeté mais son rôle n'est accepté que s'il vise à favoriser l'exercice des libertés individuelles. Ainsi, il peut définir le cadre juridique général à l'intérieur duquel les libertés s'ajusteront mais non le contenu des ajustements ; il peut même intervenir pour interdire et sanctionner toutes pratiques susceptibles de gêner l'usage par les individus de leurs libertés. La loi, instrument juridique de l'intervention de l'Etat, doit donc avoir pour seul objet la défense de ces libertés en empêchant tout ce qui pourrait fausser leur libre jeu ; elle doit interdire et non prescrire, et encore les interdictions doivent-elles rester l'exception. Moins il y a de lois, moins il y a de contraintes étatiques et plus les individus sont libres de faire usage de leurs droits comme ils l'entendent. En d'autres termes, les droits-libertés fondent la nécessité à la fois de l'Etat et de ses limites: la nécessité de l'Etat parce que la loi doit fixer, comme le prévoit la Déclaration de 1789, les "bornes" à l'exercice des libertés pour qu'ils soient compatibles avec la jouissance de ces mêmes libertés par les autres membres de la société ; la nécessité des limites parce que, au-delà de cette fonction de "bornage", toute intervention de l'Etat réduit l'espace et le mouvement des libertés individuelles.

Le droit positif produit par l'Etat est toujours à la recherche de sa légitimité. Dans l'Etat de droit, défini comme Etat minimum, il la trouve, selon Max Weber notamment, dans la rationalité formelle inhérente au droit de cette forme là d'Etat. En effet, dès lors que l'Etat de droit est un Etat qui n'intervient pas pour satisfaire des revendications de justice sociale ou pour transformer la réalité sociale, il se situe à l'écart des idéologies, de la politique et même de la morale. En conséquence, le droit qu'il produit se trouve lui-même à l'écart de ses orientations axiologiques subjectives et c'est précisément cet écart qui fonde la rationalité du droit positif.
Cette rationalité du droit repose sur trois qualités formelles. D'abord la forme abstraite de la loi, règle générale et impersonnelle, établie par le législateur. Ensuite, la systématisation des normes existantes dans un ensemble cohérent, clair, compréhensible et contrôlable; cette systématisation est le résultat du travail des juristes et en particulier de la doctrine, des professeurs de droit. Enfin, une application objective et prévisible des lois aussi bien par les administrateurs que par les juges, les uns et les autres ne possédant en effet aucune liberté de décision puisqu'ils sont contraints par les lois.
La rationalité du droit tient ainsi à l'autonomie de la forme juridique par rapport, notamment, à la morale. Cette conception de la rationalité formelle du droit a fait l'objet de critiques dont la plus récente est celle de Jürgen Habermas. Dans son ouvrage « Théorie de l'agir communicationnel », il a tenté de mettre au jour les présupposés moraux implicites qui fondent la conception weberienne du droit. Par exemple, la prévisibilité des décisions administrative et judiciaire attendue du caractère impersonnel et compréhensible de la loi est sous tendue par l'idée de sécurité juridique qui est une valeur morale pouvant être mise en concurrence avec d'autres valeurs comme l'idée d'équité, de justice ou de participation politique. De même, le travail scientifique d'analyse et de classement des normes existantes est sous tendu par l'idée de neutralité alors que ce travail implique, quand plusieurs normes sont en contradiction - ce qui est le cas le plus fréquent - un choix, une hiérarchisation qui n'est pas moralement neutre (voir par exemple la discussion sur la supériorité des droits-libertés sur les droits sociaux ou des droits sociaux sur les droits-libertés).
Mais, c'est l'émergence de l'Etat Providence qui va représenter, aux yeux mêmes de Max Weber, la critique la plus radicale de l'Etat de droit.

Droit au travail, liberté syndicale, droit à l'éducation, droit à la santé, droit des travailleurs à participer à la gestion de leur entreprise, tous ces droits sont généralement rassemblés sous la catégorie « droits sociaux » ou «droits-créances » parce qu'ils sont des droits de la société sur l'Etat, parce qu'à ces droits correspondent des obligations de faire de l'Etat. Considérés traditionnellement comme distinctifs de l'Etat - Providence, ces droits sont apparus au cours du 19ème siècle en opposition aux droits-libertés dénoncés comme des libertés formelles parce qu'ils ignoraient les hommes concrets - le travailleur, le locataire, le consommateur... - et les moyens matériels de leur exercice. Aux libertés formelles sont opposées les libertés réelles, c'est-à-dire, des libertés qui saisissent l'homme dans la réalité de son vécu et lui donnent les moyens de vivre dignement sa condition d'homme.

Evidemment, ces droits sociaux appellent une intervention de l'Etat qui doit définir et conduire des politiques publiques destinées à donner consistance et réalité aux droits dont les hommes sont titulaires. Il doit intervenir sur le marché du travail pour satisfaire le droit de chacun d'obtenir un emploi ; il doit fournir des prestations sociales et familiales pour assurer aux travailleurs et à leur famille les conditions nécessaires à leur développement ; il doit encore organiser l'enseignement public pour garantir à tous l'accès à l'instruction et à la culture. En d'autres termes, les droits sociaux fondent la nécessité d'une intervention toujours plus large de l'Etat dans les différents secteurs d'activité - secteur économique, social, médical... - par l'intermédiaire de la loi et du règlement.

A ceux qui dénoncent dans cette logique un envahissement bureaucratique préjudiciable aux libertés individuelles voire une dérive totalitaire, il est répondu, selon le fameux adage, que « c'est la loi qui libère et la liberté qui opprime ». D'autre part, l'intervention de l'Etat est justifiée non pas seulement pour satisfaire les droits sociaux mais aussi pour favoriser les droits-libertés dans la mesure où la sécurité matérielle de chacun, offerte par les droits sociaux, est une condition de leur exercice par tous. Cette prise en charge des exigences socio-économiques par l'Etat a posé, dès le départ, la question de la compatibilité de l'Etat des droits sociaux avec l'Etat des droits-libertés, ou plus simplement de l'Etat Providence avec l'Etat de droit. En particulier, Max Weber a considéré que l'Etat Providence conduisait à une déformalisation du droit préjudiciable à la forme Etat de droit.

Observant la prise en charge progressive par l'Etat de programmes servant des finalités politiques, Max Weber en analyse les conséquences sur le droit et pose le diagnostic de sa déformalisation. Celle-ci se traduit par quatre modifications portant atteinte aux qualités formelles classiques du droit. D'abord, la loi délègue, abandonne ou laisse aux partenaires sociaux la responsabilité de négocier et de déterminer les règles applicables dans tel ou tel secteur d'activités ; dès lors, la loi est invitée à donner seulement son onction à des normes élaborées ailleurs qu'au Parlement et perd ainsi sa qualité de règle générale construite par le seul jeu de la procédure parlementaire. Ensuite, et en conséquence, la loi est transformée en simple instrument de réalisation d'un programme politique ; elle perd donc sa qualité rationnelle pour épouser les valeurs morales et politiques des majorités parlementaires qui se succèdent ou s'opposent au gré des résultats électoraux. Troisième qualité du droit mis en cause, sa prévisibilité : issue de négociations entre partenaires sociaux, reprise dans la loi, la norme de l'Etat Providence est une norme souple, floue, qui n'est plus en mesure de remplir son rôle de liaison de l'administration et de la justice. N'étant plus tenues par la loi, l'administration et la justice acquièrent une liberté de décision, c'est-à-dire une faculté de décider à partir de leur « propre programme » et non plus à partir du programme de la loi. Enfin, puisqu'il est demandé à la loi de prendre en charge les aspirations de la société, le droit est nécessairement conduit à changer plus souvent sous la pression des syndicats, des associations ou des différents mouvements sociaux ; la cohérence et la légitimité d'un droit qui change sans cesse deviennent donc plus difficiles à établir.

Ce diagnostic d'une déformalisation du droit provoqué par la prise en charge par l'Etat de programmes politiques exposé par Max Weber au début du siècle se trouve amplement confirmé par les évolutions ultérieures du rôle de l'Etat et en particulier du déplacement du rôle de ces différentes institutions : déclin du Parlement transformé 'en chambre d'enregistrement de lois préparées par des discussions entre le gouvernement et les partenaires sociaux, domination de l'exécutif et de l'administration, montée en puissance des juges. Cependant, cette critique de la déformalisation du droit de l'Etat Providence ne peut pas être présentée comme une défense des qualités formelles du droit de l'Etat de droit dans la mesure où, on l'a vu précédemment , ces qualités formelles sont elles mêmes sous tendues par des considérations politico-morales implicites. En d'autres termes, l'Etat de droit ne produit pas un droit plus neutre, plus rationnel, plus impersonnel, que celui produit par l'Etat Providence. Dans l'un comme dans l'autre forme d'Etat, les deux droits sont pénétrés de valeurs morales.

Peut-il en être autrement ? Est-il possible de concevoir une forme d'Etat où les conditions morales n'engageraient pas un contenu particulier mais seulement une procédure de mise en délibération de ces contenus ?

L'opposition irréductible entre droits-libertés et droits-créances est défendue aussi bien par les penseurs libéraux que par les penseurs marxistes. Pour les premiers comme pour les seconds en effet les droits-libertés sont pensés comme des droits de l'individu, comme des droits consacrant le triomphe de l'individualisme, qu'il faut saluer selon les libéraux, qu'il faut dénoncer selon les socialistes. Et cette opposition se retrouve dans le domaine juridique lorsque les auteurs tentent de fonder et d'expliquer une hiérarchisation des droits fondamentaux. Une partie de la doctrine considère en effet que seuls les principes de 1789 sont des droits absolus attachés à l'homme et qui méritent pour cette raison une protection particulière ; concrètement, en cas de contradiction entre des droits-libertés et des droits-créances - par exemple, le droit de propriété privée et le droit à la santé publique - ce sont les premiers qui doivent l'emporter, ce sont les seconds qui doivent supporter des limites car ils ne sont que des droits relatifs liés à l'état historique d'une société.

La juridiction constitutionnelle française n'a jamais reconnu une telle hiérarchie entre droits - libertés et droits - créances; les juges cherchent davantage à concilier des droits constitutionnels en concurrence plutôt qu'à les hiérarchiser. Selon les circonstances de l'affaire, le juge peut faire supporter à un même principe constitutionnel des limitations plus ou moins importantes. Ainsi, les atteintes au droit de grève admises par le juge constitutionnel ne sont jamais uniformes mais varient toujours selon les activités en cause: les limitations tolérées sont importantes quand le droit de grève s'applique aux établissements où sont détenus des matières nucléaires, plus faibles quand ce droit s'applique aux entreprises de radio-télévision , et même refusées quand, par leurs généralités, les limitations au droit de grève ne prennent en compte « ni la nature des divers services concernés, ni l'incidence dommageable que peuvent revêtir pour la collectivité les cessations concertées du travail ».

Cette continuité entre les droits-libertés et les droits-créances défendue par le Conseil Constitutionnel s'explique par des raisons juridiques. Les deux textes qui portent ces droits, à savoir la Déclaration de 1789 et le Préambule de 1946, ont, en effet, une égale valeur constitutionnelle qui interdit, sur le plan du droit positif, de fonder une différence de valeurs juridiques entre l'un et l'autre texte. Cette continuité peut aussi se comprendre sur le plan philosophique. Dénonçant la lecture libérale et marxiste des droits-libertés comme assurant le triomphe de l'individualisme, le philosophe Claude Lefort a démontré avec pertinence que ces droits-là ne séparent pas les hommes, ne font pas de chaque individu un être isolé, mais au contraire que ces droits relient les hommes entre eux, que ces droits sont « des libertés de rapports». Par exemple, quand l'article 11 de la Déclaration de 1789 proclame la liberté de communication de pensée des opinions, il favorise moins le repliement de l'individu sur lui-même que son ouverture aux autres, sa mise en rapport avec les autres hommes. Dans cette logique, la coupure stigmatisée par certains auteurs entre libertés individuelles et libertés collectives perd toute pertinence ; les droits-libertés de 1789 sont déjà des libertés de relation que les droits-créances de 1946 prolongent en élargissant l'espace des relations humaines à d'autres acteurs - les travailleurs, les parents... - et à d'autres formes de vie. Des droits-libertés aux droits-créances, il s'agit donc toujours de libertés de relation et la continuité l'emporte ainsi sur la rupture dans cette extraordinaire aventure, commencée en 1789, « du droit à avoir des droits » selon la formule d'Hannah Arendt.

Un des postulats majeurs de l'Etat de Droit est l'autonomie des sujets de droit et la protection de cette autonomie contre les interventions excessives ou arbitraires de la puissance publique. Or, l'opposition droits-libertés et droits-créances conduit à distinguer pour les opposer à nouveau l'autonomie privée et l'autonomie politique des sujets de droit. Et cette opposition a pour conséquence nécessaire de ruiner l'idée même d'autonomie du sujet de droit. Pour affirmer en effet l'autonomie de l'espace public par rapport au pouvoir politique, il faut reconnaître aux membres de la société à la fois les droits constitutifs de leur autonomie privée - les libertés individuelles - et de leur autonomie politique - les libertés collectives. Sans cette double reconnaissance des droits, dont les uns garantissent la personne dans ses activités privées et les autres dans ses activités publiques, mais qui se conditionnent et se renforcent réciproquement, l'espace public reste atone et la démocratie est absorbée par l'Etat. Pour que l'Etat ne se referme pas sur la démocratie, il faut que le droit garantisse aux hommes aussi bien le respect de leur vie privée, la liberté d'aller et venir, l'inviolabilité de leur domicile que la faculté d'agir collectivement pour proposer des normes nouvelles. Cette dialectique entre droits-libertés et droits collectifs, loin d'être un obstacle à l'exercice de la souveraineté populaire, en est au contraire la condition nécessaire. Le Conseil Constitutionnel a d'ailleurs explicitement reconnu ce lien en affirmant, dans sa décision des 10 - 11 octobre 1984 que la libre communication des pensées et des opinions était une liberté fondamentale d'autant plus précieuse que son exercice est l'une des garanties essentielles du respect des autres droits et libertés et de la souveraineté nationale.

Dans le monde contemporain, tous les Etats se présentent formellement comme des Etats de droit : les régimes totalitaires comme les régimes démocratiques « fonctionnent au droit », c'est-à-dire, sont gouvernés par une constitution, des lois et des juridictions qui en assurent le respect. Mais en réalité, dès lors que l'Etat de droit présuppose l'autonomie de l'espace public, le principe de discussion est nécessairement le principe distinctif de l'Etat de droit en ce qu'il est la condition de possibilité non seulement de cette autonomie mais encore de la reconnaissance de la capacité normative de l'espace public. Ainsi comprise, la notion d'Etat de droit permet de distinguer régime totalitaire et régime démocratique. Alors que les premiers refusent, par principe, toute discussion sur le droit dont ils s'affirment les seuls détenteurs légitimes, les seconds acceptent, par principe, la légitimité du débat sur les droits. Chacun, dans sa vie quotidienne de travailleur, de consommateur, émet, sur la base de ses expériences propres, des jugements qui sont des appréciations à la fois sur ce qui est et sur ce qui devrait être. Ces jugements, formés dans la sphère de la vie « privée » ne sont pas condamnés à y rester; ils passent dans l'espace public par les canaux que sont, par exemple, les associations, les mouvements sociaux, les médias et , plus généralement, toute forme de rassemblement des individus en collectif. C'est dans cet espace, lieu de conflits et de rapports de forces multiples, que se construit l'opinion publique par la confrontation et la discussion des jugements issus de la sphère privée. Les exemples ne manquent pas de thèmes « travaillés » au sein de l'espace public au point de constituer une force contraignant le pouvoir politique à s'en saisir: la loi française sur la limitation du cumul des mandats a été adoptée, de l'aveu même des parlementaires, « sous la pression de l'opinion publique » excédée par les affaires de corruption ; de même, les lois relatives à la protection de l'environnement, à la réduction de la durée du temps de travail ou à la parité hommes - femmes sont le résultat d'une mobilisation de l'espace public obligeant le pouvoir politique à prendre en charge et à traiter ces questions.
Par le principe de discussion qui le structure, l'Etat de droit ne réduit donc pas l'action politique des citoyens à un seul moment, le vote par exemple ; il ouvre au contraire sur une activité communicationnelle continue par laquelle les hommes, pris dans les mutations de leur mode de vie, redéfinissent sans cesse leurs exigences. Loin d'être aliénés par les lois qu'ils produisent, les hommes peuvent, à tout moment, et donc en dehors du moment électoral, soit se ressaisir d'une norme pour en réaffirmer la valeur, soit en changer le sens, soit en proposer une nouvelle, puisque c'est le principe de discussion qui fonde, dans le modèle de l'Etat de droit, la légitimité de la règle.

Si la logique de l'Etat de droit est de laisser toujours ouverte la question des droits, toutes les exigences venant de l'espace public peuvent elles être reconnues comme des droits ? Dans l'Etat de droit, le processus juridique permettant le passage de l'état prénormatif à l'état normatif doit se dérouler en respectant trois conditions principales. D'abord, il faut que la revendication normative exprime une contradiction sociale forte, c'est-à-dire, une contradiction qui pourrait mettre en cause l'existence même de la société si elle n'était pas pris en charge, traitée et transformée, au moyen de la technologie juridique, en norme; sans disparaître, la contradiction a été trans-formée et a ainsi perdu une partie de sa force destructrice en s'inscrivant dans le système de régulation juridique propre aux sociétés modernes. Ensuite, il faut que la norme proposée soit présentée et se présente sous un rapport de cohérence avec les normes existantes au point que sa reconnaissance juridique soit perçue comme le produit, le prolongement x naturel b des droits déjà en vigueur; par exemple, la norme posant la parité hommes - femmes en matière politique a été présentée comme le prolongement normal de l'égalité de droits entre les hommes et les femmes. Enfin, le passage de l'état pré-normatif à l'état normatif implique que la revendication porteuse de normes ait elle-même suffisamment changé de forme; exprimée à son origine dans le langage particulier de la révolte politique, elle doit, pour gagner en autorité et accéder à la reconnaissance juridique se mouler préalablement dans la forme d'expression propre au droit auquel elle aspire.

Au cœur de chacune des trois phases de ce processus, se retrouve toujours la délibération : délibération pour déterminer si une contradiction menace ou non l'harmonie sociale, délibération pour apprécier si une proposition normative nouvelle s'inscrit en cohérence avec le système juridique existant, délibération aussi pour trouver la formulation juridique adéquate permettant à telle ou telle revendication de s'intégrer au système normatif. Ainsi, le principe de discussion ne signifie pas que, dans l'Etat de droit, toute revendication sociale, tout besoin, tout souhait, toute aspiration puisse être immédiatement transformé en norme. Le droit joue comme un médium, comme un filtre qui grâce à un ensemble de procédures oblige les acteurs sociaux à argumenter leurs prétentions à voir transformer un besoin en droit et à convaincre de la légitimité de ce passage de l'état pré-normatif à l'état normatif.

L'Etat - Providence est-il encore un Etat de droit ? L'Etat de droit est-il seulement l'Etat des droits - libertés ? Les droits sociaux signifient-ils la mort de l’Etat de droit ? Derrière ces questions, qui relèvent en apparence de la seule problématique juridique, s'expriment des positions politiques. Par exemple celle qui craint que la reconnaissance des droits sociaux ne conduise à l'oubli des droits-libertés et que l'individu disparaisse au profit de la toute puissance de l’Etat ; par exemple encore celle qui considère que la santé, l'éducation, le logement ne sont que des besoins et non pas des droits, cette qualité devant être seulement réservée aux facultés d'agir de l'individu. Ces positions politiques, dès lors qu'elles s'affirmeraient comme telles, sont légitimes et participent au demeurant du débat démocratique. Et ainsi soumises au débat, elles sont discutables.
Pourquoi ne serait-il pas juridiquement possible de défendre à la fois, en même temps, et avec la même force, le droit à ne pas être emprisonné et torturé pour ses opinions et le droit à un environnement sain et équilibré ; de concilier droit de propriété et droit des travailleurs à participer à la détermination de leurs conditions de travail ? De même, l'identité de l'homme étant faite de multiples appartenances - professionnelles, associatives, générationnelles, sexuelles, régionales,... - pourquoi faudrait-il que le droit mutile cette multi - dimensionnalité en accordant la qualité juridique qu'au seul droit qui exprime la dimension « privée > de l'individu.

Plus généralement, ces questions renvoient à une définition substantielle de l'Etat de droit, Etat des seuls droits-libertés ou Etat des droits - libertés et des droits sociaux. Or, plus que la nature des droits qui le définirait, c'est le principe de discussion qui semble le mieux identifier l'idée d'Etat de droit. Dès lors en effet que l'Etat de droit présuppose un écart, une différence entre la sphère étatique et l'espace public, dès lors qu'il présuppose aussi l'autonomie et la capacité normative de cet espace public, il est inévitable que l'Etat de droit soit confronté à la multiplicité des conceptions normatives qui s'affrontent dans l'espace public. C'est pourquoi le projet de l'Etat de droit est d'être un Etat de procédure garantissant à chacune de ces conceptions normatives la possibilité de démontrer leur validité.